El imparable crecimiento y expansión continua de la ya lexicalizada Sociedad de la Información ha posibilitado, fruto de su aceptación global, la disposición pública de innumerables recursos tecnológicos que alcanzan prácticamente a todos los aspectos de la vida cotidiana. La llegada, difusión y, especialmente, la aceptación incuestionable de los denominados teléfonos inteligentes permite, y no exclusivamente, la realización de fotografías, la grabación en vídeo o el registro de conversaciones telefónicas de cualquier circunstancia o situación.Paralelamente, el lenguaje, subvirtiendo las barreras idiomáticas, ha crecido en nuevos conceptos que implican acciones específicas fácilmente reconocibles por todos, independientemente de factores sociales, culturales o temporales. Actualmente se whatsapea, se tuitea, se publican opiniones en un muro, se establecen amistades místicas pulsando un botón o se define el estado anímico en un sitio web.En esta espiral desenfrenada de posibilidades de comunicación, en su más estricta acepción de transmitir información ya que no siempre implica una interrelación directa entre emisor y receptor, se tiende a la incontinencia digital. No hay mesura ni limitación en la divulgación poco razonada de cuestiones personales.Además, determinadas actividades de integración social, históricamente presenciales como el simple hecho de tomar un café con un amigo, han sido sustituidas por interminables conversaciones en red. Esta práctica se ha extendido incluso a las relaciones más íntimas: las parejas gran parte del tiempo se aman o se discuten virtualmente.Este nuevo escenario conlleva siempre, para bien o para mal, la relativa fijación tecnológica de determinadas evidencias de la evolución de este contacto mutuamente aceptado.Llegado a este punto, frecuentemente se plantea la cuestión de la legalidad de utilizar, en cualquiera de sus formas, dichos registros digitales. Para su consideración, dejando de lado la contingente ineficacia de la cuestión de la protección de datos personales, se alude siempre a dos preceptos principales, recogidos en la Constitución como derechos fundamentales, es decir, inherentes al ser humano y que están vinculados a su dignidad como persona.
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Sobre la legalidad de las grabaciones de audio y vídeo, cuando se arguye como argumento la transgresión de los mencionados derechos constitucionales para cuestionarlas, se ha pronunciado claramente el Tribunal Supremo en su sentencia 45/2014 del 07-02-2014, que recoge el testigo de otras resoluciones anteriores. La primera cuestión, el derecho a la intimidad, la soslaya aclarando, de manera recurrente, que no existe una violación de la ley cuando dichas grabaciones no afectan a la esfera íntima del interlocutor. Resulta, por tanto, claro que no hay impedimento en registrar una conversación de carácter laboral o ajena al ámbito personal o familiar. Otra cuestión es cómo se considera legalmente aquello que afecta, principalmente, a las relaciones de pareja. Aquí entra en conflicto el mencionado derecho a la intimidad y el derecho a la tutela judicial efectiva. Esta decisión por uno u otro, desde una perspectiva judicial, se resuelve de manera facultativa y desigual.La segunda cuestión, el secreto de las telecomunicaciones, está mucho más acotada y se dirime de una forma más simplista. Salvo el detective, en el ejercicio de sus funciones profesionales, no está permitido grabar conversaciones en las que no se participa directamente. Se identifica de manera transparente la diferencia entre registrar ilegalmente la conversación de otros y registrar legalmente la conversación con otros.Retomando el planteamiento inicial, y obviando aquello que se hace público sin restricciones, esta doctrina es aplicable, coherentemente, al resto de actos de comunicación digitales, se enmarquen o no en redes sociales. Los famosos chats privados de Facebook o los mensajes de WhatsApp, entre otros, se deben considerar desde la misma perspectiva.Por otra parte, una vez superada ya la constitucionalidad de fondo de este tipo de evidencias, hay que tener claro que, si se quieren presentar en procesos judiciales, habrá que justificar la integridad de las mismas, sean grabaciones de audio/vídeo, fotografías, e-mails, chats o conversaciones de aplicaciones de mensajería. En definitiva, la persona que la aporta deberá garantizar mediante un informe pericial que no ha sido manipulada. Ha sido nuevamente el Tribunal Supremo en su sentencia 300/2015 del 19-05-2015 la que ha establecido los criterios para que estas aportaciones tengan eficacia probatoria.Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.Dicho esto, aquel interlocutor que quiera asegurar una evidencia digital tiene que conocer los principios básicos para evitar una perversión, aun involuntaria, de la misma.